2.基本权利作为客观法也不能直接适用于私法领域。

［34］正因为此，五四宪法是典型的政治引导型宪法，［35］其以过渡时期的总路线为指导思想，序言中强调借助政体的力量继续革命，消灭剥削和贫困。比如在活的原旨主义理论中，司法先例的嬗变、新兴权利的承认往往有着浓厚的意识形态根基，其实存性转变是立法权、行政权，甚至是长期社会运动推动的结果。

［90］ 回到本文主题，不可否认的是，对于立宪国家而言，无论是自由主义意识形态，还是宗教进路的意识形态，抑或马克思主义意识形态，都在凝聚认同的过程中扮演极其重要的角色。中国违宪审查的最大障碍，不在于模式选择，而在于观念上能否正确理清违宪审查与党的领导之间的关系。在此意义上，意识形态既是革命的原因，也是革命的结果。［8］契约理论旨在厘定国家权力的边界———人民享有推翻违背契约义务的统治者的自然权利，同时也为国家权力供给正当性。宪法学界对宪法文本中的意识形态没有给予足够的重视，甚至在将宪法塑造为科学的呼声中，有意回避意识形态话题。

资产阶级革命在观念层面上源于其所具有的独立意识形态;同样，只有具备自身的独立意识形态，无产阶级革命也才有可能发挥改造世界的力量。首先是古老的宗教创立了家庭，然后是城市。在近代中国，谈及自由主要取向后者，这构成了中国独特的自由主义路径，即忽略自由的自然性和先于国家性，而服膺于国家，或者说，希望将个体自由融入国家主义之中。

[29]所有这些都体现了政治系统内在扩张与近代立宪本身所蕴含的社会系统功能分化趋势之间的内在矛盾。[45]如：国有化、农业集体化、重工业优先发展战略、低价格、低工资等经济手段以及各种政治运动，关于赶超战略及其配套制度可参见林毅夫、蔡昉、李周著：《中国的奇迹：发展战略与经济改革》（增订版），格致出版社•上海三联书店•上海人民出版社2014年9月版，第22页下。清末立宪以来政治系统的重塑与扩张，很大程度上可以体现在国家观念的变迁、制度设计和政治实践中。（3）宪法作为沟通法律系统与其它社会子系统的价值中转站和控制阀功能的实现，即如何将社会系统的环境变化转换到法律系统当中，这需要结合宪法变迁、八二宪法的文本以及今天中国的社会现实进行进一步的细致探讨。

[11]梁启超曾言，有国家思想，能自布政治者，谓之国民。[43]但是，1953年之后，这个设想就被打破了，其原因，主要是‘一五计划着手实施后，大规模经济建设进一步引发了市场供不应求的紧张状况，迫使我们不得不采取统购统销一类的政策措施，从而一步一步地加快了对资本主义工商业的改造进程。

可以说，新中国建国时期延续并极端化了近代中国立宪以来的基本思路：欲实现国家之整合必先改造社会，欲改造社会又必须改造个体，从而将国家整合推向极致，实现了新的以无产阶级和政治系统为中心的上/下分层的结构。[73]E. –W. Böckenförde, Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs, in: ders., Recht, Saat, Freiheit, Suhrkamp, Frankfurt am Main 2006, S. 144. [74]法治国原则的形式化最先由施塔尔（Stahl）提出，但施塔尔的法治国之上仍由一个道德王国支配，参见Böckenförde, ebd., S. 152. [75]Böckenförde, ebd., S. 168. [76]道德成为个体内在的约束，与法律这种外部约束相互配合，并形成法律系统与道德系统的分化与耦合，由此构成依法治国与以德治国共存的图景，而不是恢复传统的以礼入法，使道德侵入法律，这也是法安天下、德润人心的要义所在。人民之范围必须符合革命建国之需要，区分敌我。[14]概括来说，中国近代立宪过程中的纷争主要围绕下述问题进行：如何从个体出发实现国家的整合，即实现国家统一意志的形成。

在这个矛盾上所发生的竞争，首先就在经济上表现出来。个人之权巩固，斯国家之权亦巩固。这三者之间构成了一个个体、社会与国家之间的动态平衡和制约，既能保证社会与国家中个体存在的独立意义，又能保证社会秩序和国家建构的形成。[64] （三）迈向功能分化社会的宪法观：奠基/限制的双重功能 从社会系统理论的角度来看，近代宪法的功能在于维系社会系统的功能分化，这使得宪法一方面具有塑成社会子系统的奠基性功能（如权力之于政治系统、财产权之于经济系统），另一方面又具有防止任何社会子系统内在扩张的限制功能，从而防止社会系统的功能分化受到威胁。

个体、社会与国家利益的分化，使得人民的无产阶级化的改造以及与阶级身份绑定在一起的利益分配不再成为可能，人民不再是同质化的人民，而是具有多元利益和自由人格的人民。要动员人民，就首先需要界定什么是人民。

随着改革的深入，政策的推进逐渐依赖私营经济兴起之后所产生的社会内在推动力，对法治的需要也与日俱增。[38] 建国之后，新民主主义的各项政策都开始加快朝社会主义方向发展，其原因主要是《共同纲领》中所确立的新民主主义路线内存紧张关系以及国家快速工业化的急切需要。

这也要求一个独立于政治系统的法律系统能够自主运行，并有效发挥作用。对此，中国在改革后围绕政治组织的运行形成了一整套以政党—代表为核心的有效的机制，[71]并且在政治组织运行方面越来越重视严格按照宪法和组织法的规定进行，尽管仍不时存在宪法规定的空白或者甚至违反宪法之举。个体、集体与国家的利益，最终以偏于国家整合的方式实现了同质化。在上/下分层的社会系统中，社会各子系统并非平行关系，而是某一个系统占据中心，与其它社会子系统构成了等级差异。在革命的民主共和呼声下，动员人民之力量、实现人民意志的整合成为中国近代立宪的主旋律。二是价值引入以及价值辐射。

对于一切投机操纵及有害国计民生的经营，则用法律禁止之。而30年代出现的民主还是独裁的争论，[23]也是此问题的延续。

从清末到民国，中国的国家建构一直处于个体自由与强力国家的内在紧张当中，政治系统的内在扩张导致新的上/下分层的结构开始出现。注释: *本文受山东大学青年学者未来计划支持。

（3）为法律系统提供价值基础并将环境中的价值转化到法律体系之中，使之辐射至整个法律系统，维系法律系统的融贯性（实质法治国）。[28]胡国伟：国家主义通释，《醒狮周报》第183期，1928年4月14日，第10页。

另一方面，中国宪法中的基本权利在弱势群体权利保障和社会权方面均有规定，比如宪法关于弱势群体的物质帮助权以及对妇女、儿童等特殊群体的基本权利保障，与宪法第14条第4款国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度联系在一起，构成了一个类似于德国社会国原则的社会保障制度和特殊群体的社会基本权之救济。首先，新民主主义这种公私兼顾的国家—社会结构难免引起公私之间的冲突，比如私人资本与公有经济之间的竞争。一方面，需要通过政治组织架构实现国家的决断能力，实现自上而下的政策贯彻能力，在宪法和组织法所确定的权限框架范围内尽可能地实现国家作为组织化的决断和效应统一体[70]的政治功能，提高行政决断的效率与能力。文章来源：《法学研究》2017年第2期。

（二）法治国的宪法意义及其实现 就形式法治国而言，其作用一方面在于建构、规范和防御国家权力，另一方面在于建立稳定的规范预期，因而形式意义上的法治国要求权力分立、完备的立法体系、法律的明确性与安定性、法院的独立性、行政的合法律性、法律保留以及针对公权力的法律救济和国家责任体系的构建等等。这主要包括：（1）宪法在政治系统中的最大化实现，也就是在国家组织法层面（横向权力关系与央地关系的两个维度）对中国人民民主的运行和民主集中制的结构进行深入分析，探讨中国共产党—全国人民代表大会的政党—代表二元结构下中国政治权力组织和运作的模式：如何促进民主参与，实现政治民主过程的良性运转，以及如何在规范框架下实现政治整合的能力和决断力。

私利的存在慢慢开始形成黑格尔所言以需求和私利为导向的市民社会：在市民社会中，私利之间易发生竞争与冲突，于是需要市民社会内部的法律秩序（民法典）处理私人在市场交易中的冲突。及至今日，宪法学领域的方法论之争在某种程度上便是中国立宪以来问题意识的延续：政治宪法学更加侧重国家建构的一面，规范宪法学则更加侧重其法律属性的面向。

[14]霍布斯的国家理论中即存在保障自由的理性自然法与作为利维坦的国家主权之间的内在紧张，而理性自然法中也衍生出个体不受限制之自由（自由主义、功利主义之主张）与社会共同体秩序之间的内在紧张，由此形成个体、秩序与主权这三者之间的内在紧张，参见F. Tönnies, Thomas Hobbes: Leben und Lehre, 3. Aufl., Stuttgart – Bad Cannstatt 1971, S. 196ff. [15]史华兹认为，《原富》中的经济自由和斯宾塞的利己主义符合严复的观念，寄望通过个人自由而实现社会有机体的整体发展，但穆勒的个体自由却不同，并非为实现群之幸福，而是具有个人的内在目的性，参见[美]本杰明·史华兹著：《寻求富强：严复与西方》，叶凤美译，江苏人民出版社2010年版，第37页下、88页下。如果结合八二宪法的文本、历史与经验，则中国近代立宪主义经历了个体、社会与国家同质化向个体、社会与国家利益分化的国家观念转型，偏于群体建构的国家主义与理想社会主义的思维转向了公私并存的社会主义初级阶段。

革新则表现在一种彻底变革式的政治思维，但这种政治结构的重新塑造，也会因为外忧内患的局面以及追求国家主权、独立、富强的意识，而导致政治系统自我反思过程中的内在扩张，并试图形成新的上/下分层结构。而总理遗教中对人民权利也认为国民党之民权主义与所谓‘天赋人权者殊，……而求适合于现在中国革命之需要。摆脱贫困关涉从个体向人民的整合，涉及五四运动以来对社会平民的关注，也与大同社会的理想一脉相承。[82]由于社会子系统各有其自身的建构性符码以及基于该符码的价值决定，为了维系社会子系统各自的独立存在和功能发挥，就需要在宪法层面抑制某一个社会子系统的扩张性，基于宪法的权力分立、总纲中的国策条款、基本权利等建立起一个价值平衡的结构，从而维系社会系统的功能分化。

梁启超：《新民说·论国家思想》，载《饮冰室合集》卷6（《饮冰室专集之四》），第16页。自上世纪80年代开始，中国宪法学界便开始大规模地讨论违宪审查制度。

按薄一波的说法，党中央当时设想，再用三年到五年时间，将全国私营工商业基本上引上各种形式的国家资本主义轨道。修改后的宪法第5条第1款规定：中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。

其次是国家在社会领域的让步，国家权力不再渗入社会各个方面。[78]这就要求摒弃超实证的宪法观念，回到实定的宪法本身，以宪法文本为基础建构国家权力及其运行规范。